商建刚：从律师到法官再到学者，侠义与热爱，是法律人生的底色

无论是做律师服务当事人，还是做法官服务社会，还是做学者进行学术创作，当社会需要我们扮演不同角色的时候，能够支持我们的就是侠和义。

来源｜开言第八季·日新为道

演讲 | 商建刚 上海政法学院副教授

商建刚老师在开言第八季·日新为道的演讲视频

很高兴能够看到这么多朋友，我是来自上海政法学院的副教授商建刚。

今天开言的主题是「日新为道」，讲的是创新，但我好像是来“砸场子”的，因为我的题目是《哪里是什么创新，只是对生命的无限热爱而已》。

日新为道，就是说以每天创新作为途径，那么怎样才能够称之为创新呢？我认为至少是比现有的状态前进了一大步，才能称得上是创新。因此我今天站在这里也非常战战兢兢。但我想既然来了，还是要给大家真实汇报这些年我自己的所思所想所做，希望能够给大家提供一些参考。

从律师到法官再到学者，我对于“创新”的理解

我经历了三种不同的职业。

2006年，我31岁，执业刚满7年，就创办了自己的律师事务所。在当时那样一个大所林立的时代，我们年龄又小，资历又浅，如何能做好自己的律师事务所？

首先，我们把自己定位为商事律师，以法律规范经营，以经营的眼光运用法律。

我们把这样的理念传达给全所同事。那个时候我们一个礼拜上6天班，礼拜六早上是学习，下午一起锻炼身体。当时律所也招不到特别好的人才，我的助理曾说，他自认为是“二流人才”，但经过三到五年，他就和上学时班上那些很厉害的人差不多了，甚至更强了，因为他参与建设了这样一家年轻的律师事务所。

这家律师事务所在成立两年后被评为上海市文明律师事务所，我们感到很幸运，在没有资源的情况下，我们勤勤恳恳苦练内功，取得了一定的成绩。

其次，让所有的客户都认识所有的律师，让所有的律师都认识所有的客户。

一家小所维护人才是很难的，一旦人才走了，客户也会跟着走了。所以我们采取的方法是，让所有的客户和我们所有的团队之间加强联系，律师不只认识一个客户，客户也不仅仅只认识其中一名律师。通过这种方法，我们很快成长为本地的精品律师事务所。

再次，我们不仅希望获得客户的满意，更追求客户因聘请我们而得意。

所以我们提出，客户只用管两件事，第一件事情是签委托协议，第二件事情就是付律师费，其他的事情都是我们来负责帮客户解决，而且我们不仅仅提供法律上的决策，还提供商业上的建议。

后来，我们律师事务所也入选了哈佛大学商学院专业事务所管理案例。

2010年，我们律师事务所合并到一家规模所中，我也参与了事务所的管理和信息化建设。

当时我们事务所的合伙人分为三级：高级合伙人、二级合伙人和初级合伙人。

我们首先提出，初伙看专业，二伙看创收，高伙看人品。

一名初级合伙人，应该完成自己的专业化建设，一家律师事务所最核心的竞争力就是专业人才。二级合伙人肯定要看创收，而一旦你要成为高级合伙人，那就不仅要看创收、专业，还要看你的德行。

其次，合伙人要积极参与事务所的建设，以规模化、信息化为抓手，促进专业化、品牌化、国际化。

当时我们律所应该是最早一批的规模化律师事务所。当时我们以规模化作为抓手，促进信息化、专业化、品牌化、国际化。到了现在，我们看到很多优秀的律所走向品牌化、国际化之路，都是以专业化为抓手。这也是我们当时要求初级合伙人进行专业化建设的原因。我也很幸运，能够伴随这家律师事务所快速发展。

2015年，由于各种各样的原因，我离开律师行业，在法院从事了7年的审判工作，主要审理金融案件和知识产权案件。我做了法官以后，也尝试了一些小小的所谓的“创新”。

创新，有时候就是换位思考，推己及人。

比方说，在一起诉讼案件中，原告申请财产保全使得被告银行账户被封，我就在想，被告是否只能接受这样一个结果？民事诉讼法明确规定了，可以通过反担保申请解除财产保全。于是，被保全人主动申请将100万保证金存入法院做担保，他的账户也解封了。

很多法官不理解，因为假设被告的银行账户被查封了100万，但超过100万的部分还是可以自由使用的，而且这100万存在银行也是有利息的，放在法院就没有利息了。但是，当事人如果有这样的诉求，并且是正当的，我们作为法官，就要考虑是否支持，而不是做出价值判断。毕竟，也许有一些企业并不希望自己有涉诉的经历，在招投标的过程中也不希望显示银行账户被查封。法官没有必要去过分干涉当事人的诉求。

我希望自己保持这样一种更具人情味的审判理念。担任法官期间，我一直在问自己，如果我是律师，我希望什么样的法官来审理我的案件？现在就有这样一个机会，我可以“扮演”我所希望的法官，我就一定要做到。

我也会想象，如果当事人聘请的律师就是我，那么我会希望法官如何保持对职业的敬畏，向社会传递公平正义呢？

有时律师或者当事人很可能会因为审判结果对他不利，而对司法公正存在质疑，我们不要对这些质疑是否正确做出判断，作为法官，我们其实要尽可能去展示公正。因此，我尽量做到当庭勘验，当庭宣判，努力去展示公正。或许正因如此，我审理的案件里，几乎没有当庭宣判的案子再上诉的。

创新，有时候就是一种经验的转化性使用。

2017年6月22日，我们上海知识产权法院首次采用远程视频的方式，就一起侵害发明专利权纠纷召开庭前会议，进行技术事实调查和听证。这源于我在做律师的时候，有时都到了法院，发现材料不全又回来了。所以我当法官之后，就提出可以开conference call，来方便当事人准备材料。

创新，有时候就是尽职尽责，想他人之所想，急他人之所急。

2019年4月18日，上海知产法院首次适用新司法解释实施诉中行为保全。当时正值亚洲生鲜配送展会在上海新国际博览中心举办，当事人在展会上发现了侵权行为，我们为他紧急实施了行为保全。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中已明确，申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害，属于“情况紧急”，情况紧急下申请的行为保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定。

其实紧急情况下申请的行为保全，对于法官的要求比较高，因为48小时的时限非常紧张。但是既然法律已经有所规定，如果当事人的诉求无法满足，那就是我们法官自己失责。

做法官以来，我也收到了很多锦旗。对于收锦旗，我的观点也比较“酷”。我基本上是拒绝当事人给我送锦旗的，除非是胜败双方当事人都送，我才会收。胜败皆服是司法的要求，对于法官来讲，尽管不可能完全做到，也要冲着这样的目标去努力。

我也很感激自己能有这样的机会，带着16年来做律师时对法官的郁闷与不解，认认真真做了一回自己心中的法官。

此外我还审理了一些高额赔偿的案件，还有很多案件都获得了各种荣誉。

我在写这些判决书的时候，常常会想，如何才能写好一个判决，如果这个判决我自己都不想看，当事人会看吗？社会会看吗？

当事人很可能一辈子就接触到这一个案子，我能不能把公平正义的理念传递给他，就靠这一张判决书了。

因此我希望我写的判决书，不仅是我自己想看的，也是当事人和社会想看的，更是能够让收到判决书的当事人感受到司法公正的，所以我会把裁判理念和裁判原则也写进判决书中，将公正的理念传递出来。我担任法官期间办理了1600多件案件，我可以非常肯定地说，我能够为这1600多件案件终身负责。

这么多案件中，有一些也被选为参考性案例，有一些呼应了后出台的司法解释。

比如，通常诉讼案件中，被告赔偿原告是很正常的事情，但是我之前办理的一个案件，是原告滥用诉讼请求行为，判令原告赔偿被告。这个案件一审判决生效后，我写了一篇论文发表在《人民司法》上。

值得一提的是，四年后，最高法院发布了《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》司法解释，明确在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。我认为这也是对我审判工作的一种认可。

你的选择，决定了你是什么样的人

我的人生经历了多重转折。上大学时，我靠数学竞赛成绩保送到复旦大学数学系，半路又转到法律系，后来又从律师转做法官，现在来到了高校，成为了一名法律研究者。

在我转型做法官的时候，面临着各种各样的声音，尤其是一些法院的同行会感到不适。这种不适来源于“插队”——我一个外来的律师，一下子就成为三级高级法官，而法官要转型做律师，还得从实习律师做起。这让很多人都感到不适。

除此之外，还有很多质疑，比如有人说“去法院是去高校的跳板，去法院是为了镀金”“放弃千万年薪做法官，是钱赚够了想做官了”。当然也有人多人好奇我的经历，“法官辞职做律师的居多，为什么律师干得这么成功要去做法官？”“律师干得很不错，为什么要去做法官？”“法官干得也不错，为什么要去高校？”“律师、法官、教师哪个职业你更喜欢？”等等。

人们在表达这些质疑或者好奇时，他们往往心中已经有了答案，如果我的回答不符合他们的想象，他们就会觉得我没有说真话；如果我的回答如他们所想，那他们又会觉得“果然如此”。因此我的回答没办法让大家都满足，我也在这个过程中学会释然。

当然，我也很感谢那些在我不同转型期表达祝福的：“法学学科是实践性很强的学科，打破高校和社会之间的体制壁垒，将实际工作部门的优质实践教学资源引进高校，是法学人才教育培养的方向”“这一回，商建刚，又走在时代的潮头”“弃商从政，弃政从学，进退自如，羡慕”。我非常感谢在我奋斗过程中有这些祝福。

现在，法官遴选制度也越来越受到社会的肯定了。今年河南基层法院遴选出6名律师和2名法学专家，平均年龄36岁。这项制度也被写入了法官法，展现出非常强的生命力。

我在进入学术界之后，也写了一篇完善法官遴选的文章，发表在法学C刊上，在文章中，我提到，现在研究多认为司法环境差、法官收入低责任重、个体自由度受限、法官上升空间受限等，是导致我国律师不愿意转任法官的主要原因，这些研究从社会条件、社会舆论、工作难度等社会情景归因角度分析，而我认为，个人倾向归因角度比社会情景归因更具有影响力。

恰恰是我们自己的选择，决定了我们是怎样的人。

每一年，做好自己该做的事情

从2006年开始，我每年都会给自己设置一个关键词。

2006年对我来讲最困难的一年，这一年，我和其他人一起开了一家律师事务所，当时也没有什么自己的业务，特别辛苦。我写给自己写了三句话：生活要负责任地过，事业要一步一步地来；有苦有累有委屈，都往自己肚子里咽；从工作中找到快乐，把快乐还给工作。

之后每年我都会给自己设置一个关键词，现在看到这些关键词，就会想起我在这一年做过的事。

比方说，2015年，跨界整合。当时我是想做法律大数据的，公司都已经设好了，我是股东。而且公司刚设立不久就拿了一笔投资，有半个“小目标”（0.5亿），但后来公司很快就注销了，因为我跨界到了法院工作。

每年的1月1号，我就会思考这一年我将主要做些什么。2024年我还没想明白，也许到1月1号的时候，我的脑海中就会“砰”地一下，蹦出一个词，我会把它发在我的朋友圈，欢迎大家1月1号的时候来我朋友圈。

总而言之，生活中有太多的不确定，但是我只是想在这一年认认真真地把我想的那些事情做好。

侠义精神是法律人的立身之本

我觉得人需要有一点危机感。

如果没有危机感，反而无法保持状态，总觉得衣食无忧了、可以躺平了。

虽然我离开律师行业当了法官，现在又成为学者，但我还在法律行业当中。这些年我也看到不少律师朋友，原来做得非常好，但后来觉得律师不赚钱了，或者赚的都是小钱，最后离开了律师行业。我们要为一直坚守律师行业的自己鼓掌。

存在先于本质。我认为人是由自己所定义的，并不是世界是什么样子，然后我们去征服这个世界；而是我们的行为与轨迹，决定了我们处在一个什么样的世界中。

我转型做法官之后，收入减少了很多，有很多人会不理解我的转型，而我反而非常不理解他们为什么不理解我，因为我觉得我做的是能给我带来快乐的事情。也有人问我是不是发展遇到瓶颈，所以要转型，其实并不必然。

总而言之，很多人会拿自己所描绘的世界，来对你进行设想。

但我们没有必要过多在乎自己在别人心目中的样子，要在乎自己的体验，在乎能不能再做一些让自己愉悦的事情。

因此在我39岁的时候，我遇到了一个还不错的机会可以做法官。可以认认真真每年办几百件案件，这是一件多么让我开心的事情。这个理由足以让我满足。

但7年之后，我又转型成为学者，很多人问为什么要在此刻转型，其实我办理了那么多案件，也做了非常多研究，这前前后后二十多年的法律实务经历，正是我所耕耘的田野，也是学术界所一直强调的。我认为我作为一个真真切切看到问题的法律实务工作者，更应该投入学术界。

最后，我认为人最宝贵的财富，并不是地位或者金钱，而是我们和这个世界的连接。

这段视频内容讲的是丘处机和江南七怪约定，18年后让他们各自所教导的忠良后代，也就是后来的郭靖和杨康进行比武。而丘处机和江南七怪也恪守约定，殚精竭虑传授郭靖和杨康武功。

这是武侠小说里的狭义精神，我们法律人其实更加需要这种侠义精神。我经常跟我的助理们讲，如果你要做一名刑事律师，那就一定要相信你的当事人是无罪或者罪轻，如果你都不相信自己的当事人，那也就无法说服法官。如果你为你的当事人辩论，你一定要相信你维护的是他合法正当的利益，你就是拯救他的侠客。

无论是做律师服务当事人，还是做法官服务社会，还是做学者进行学术创作，当社会需要我们扮演不同角色的时候，能够支持我们的就是侠和义。

侠义精神是我们的立身之本。在侠义的精神之下，我们会认可自己正在努力的事业，认可自己身上的使命。

而无论我们做什么行业，能够让自己回归到一个纯粹法律人的方法，就是“忙时作业，闲时作文”，忙的时候办案子，闲的时候总结经验、写文章。

与众不同，是一种创新方式。做一些不一样的案子，做一些与众不同的事情，就是一种创新。在一个不确定的时代，我们带着侠义精神，忙时作业，闲时作文，也是一种创新。

在一个不确定的时代，我们拥抱这种不确定，带着一点点紧张，带着对自己的认可，不要在乎别人的质疑，坚持走自己的路，我们最终会给自己一个客观的评价，慢慢在岁月的磨砺当中形成自己的自信。

最后，有很多人关心我的近况。我回到了学校后，主要从事数据法律制度的理论和实践研究工作，也参与了中国数据的基础制度建设工作。

欢迎大家加我微信，我会把我最新的研究、关于数据法律法规的整理分享给你，谢谢大家。

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